(Real Decreto Ley 18/2021, de 28 de septiembre)

Una de las dudas que más nos plantean las empresas tras la reforma y ampliación de los ERTEs el pasado 28 de septiembre es si pueden realizar nuevas contrataciones de personal manteniendo trabajadores afectados el ERTE,  ya sea por la necesidad de reforzar funciones o sectores de actividad distintos a los que realizan los trabajadores que todavía permanecen en el ERTE o bien porque, según indican algunas empresas «hay trabajadores que prefieren seguir en el ERTE en lugar de incorporarse al trabajo con reducción de jornada o con alguna variación en las funciones a desarrollar en su trabajo».

Para responder a esta pregunta debemos dirigirnos al artículo 5.5 del Real Decreto-ley 18/2021, de medidas urgentes para la protección del empleo, la recuperación económica y la mejora del mercado de trabajo, al artículo 7 del Real Decreto-ley 30/2020, de medidas sociales en defensa del empleo o a los artículos 1.3 y 2.5 del Real Decreto-ley 24/2020, de medidas sociales de reactivación del empleo, según el periodo en que se haya realizado el ERTE, pero ya advertimos que en todos ellos se señala que no podrán concertarse nuevas contrataciones, sean directas o indirectas, durante la aplicación de los ERTEs, ya sean por fuerza mayor o por causas objetivas.

Y es que, antes de aprobarse esta norma, se debatía sobre la posibilidad de contratar a trabajadores con categorías y funciones diferentes a las de los que permanecían en el ERTE pero rápidamente el Ministerio de Trabajo y la Inspección se apresuraron a señalar que esas contrataciones serían revisadas, por si incurrían en fraude de ley.

Para evitar cualquier duda, estos preceptos establecen que tampoco pueden realizarse nuevas externalizaciones de la actividad ni concertarse nuevas contrataciones, directas o indirectas, durante la aplicación de los ERTEs.

Contempla la norma, expresamente, la prohibición de establecer nuevas externalizaciones de la actividad, para evitar así el fraude de tener a un trabajador en un ERTE (por ejemplo, personal de limpieza) y, sin embargo, concertar el servicio con otra empresa externa (empresa de limpieza).

EXCEPCIÓN: esta prohibición podrá ser exceptuada en el supuesto en que los trabajadores afectados por el ERTE y que prestan servicios en el centro de trabajo de la empresa, no puedan, por formación, capacitación u otras razones objetivas y justificadas, desarrollar las funciones encomendadas a los nuevos trabajadores que se pretende contratar, previa información al respecto por parte de la empresa a la representación legal de las personas trabajadoras o la los trabajadores directamente.

Esta situación deberá responder, por tanto, a una situación real de imposibilidad de que las funciones del nuevo trabajador a contratar sean realizadas por alguno de los trabajadores que están aún en el ERTE, porque, si no hay impedimiento ninguno, por formación o capacitación, se debe sacar a un trabajador del ERTE para realizar esas funciones, aunque no sean exactamente las mismas que realizase antes de procederse a la regulación de empleo.

Contratar trabajadores para los mismos puestos y funciones que los trabajadores que permanecen en el ERTE constituye infracción, así como la contratación de trabajadores, con otra categoría profesional inferior (reflejada así formalmente en el contrato) pero que, sin embargo, están realizando las funciones propias de los trabajadores que permanecen en el ERTE, por un menor sueldo y, asimismo, por menos cotización a la Seguridad Social

Por tanto, salvo que se cumpla el supuesto excepcionado, NO es posible contratar trabajadores mientras se mantiene a trabajadores en el ERTE.

En cuanto a las sanciones a imponer, el grado mínimo implica multas desde los 7.501 euros y el grado máximo puede llegar hasta 225.018 euros así como sanciones accesorias tales como la pérdida de ayudas, bonificaciones y, en general, los beneficios derivados de la aplicación de los programas de empleo o formación profesional para el empleo, con efectos desde la fecha en que se cometió la infracción.

Finalmente, y si es el trabajador desafectado el que se niega a reincorporarse de forma injustificada (podría ser causa justificada la obligación de cuidado de un familiar como consecuencia de la pandemia) podrá la empresa proceder su despido disciplinario.