Real Decreto Ley 28/2020, de 22 de septiembre

El pasado 22 de septiembre, con efectos de 13/10/2020, se publicó el Real Decreto-ley 28/2020, que ha regulado el trabajo a distancia diferenciándolo del teletrabajo, se mantiene la aplicación de la legislación laboral ordinaria hasta que desaparezcan las medidas de contención sanitaria, se agilizan procedimientos sobre ingreso mínimo vital y se recuperan contenidos derogados por formar parte del RD Ley 27/2020 que fue rechazado por el Congreso.

A continuación, resumimos los aspectos más relevantes:

1.- Trabajo a distancia y teletrabajo

Se diferencia entre:

  • Trabajo a distancia: como una forma de organización del trabajo o de realización de la actividad conforme a la cual se presta en el domicilio del trabajador (o en un lugar elegido por esta) durante toda su jornada o parte de ella, con carácter regular.
  • Teletrabajo: modalidad de trabajo a distancia llevado a cabo mediante el uso exclusivo o prevalente de medios y sistemas informáticos, telemáticos y de telecomunicación (art. 2 Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre).

Los elementos más relevantes del teletrabajo son:

    • su carácter voluntario para ambas partes
    • la igualdad de derechos con los que trabajen en el establecimiento de la empresa
    • el derecho a la formación y la carrera profesional
    • pleno ejercicio de sus derechos colectivos
    • la dotación de equipos; la seguridad y la salud
    • la gestión de la organización del trabajo conforme a normativa y convenios colectivos aplicables

Esta regulación básica está dirigida a todos los sectores profesionales y desarrolla, como ejes de la misma, tres aspectos mínimos:

1º.- Su definición, que supera el concepto del anterior artículo 13 ET e introduce los ingredientes necesarios de especificación, pero con flexibilidad en su uso.

2º.- Su carácter voluntario para los trabajadores y para la empresa, debiendo adoptarse mediante un acuerdo por escrito. Se establecen ciertas limitaciones en supuestos concretos, como los menores y los contratos formativos.

3º.- En lo que respecta a sus condiciones de trabajo, los trabajadores en esta modalidad se beneficiarán de los mismos derechos que los garantizados a los que trabajen en los locales de la empresa.

De todos modos, para garantizar esta asimilación, el RD Ley recoge aspectos complementarios como la entrega e instalación de equipos, los costes asociados a su uso y mantenimiento, el ejercicio de acciones formativas específicas, promoción profesional, instalación de medios de control y vigilancia, medidas de seguridad y salud, las limitaciones de acceso al lugar de trabajo (si es el domicilio), la organización del tiempo de trabajo, los periodos de disponibilidad, la vinculación necesaria a un centro de trabajo, etc.

También se ha de tener en cuenta la protección de datos, las facultades de control y organización por parte de la empresa o el papel de la negociación colectiva en el ámbito del trabajo a distancia.

El presente real decreto-ley se estructura en cuatro capítulos, y 25 últimas disposiciones, adicionales, transitorias y finales.

2-. Ámbito de aplicación

Será de aplicación en las relaciones de trabajo en las que concurran las condiciones descritas en el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores, que se desarrollen a distancia con carácter regular. Por la D. Ad. 2ª, no se aplicará al personal laboral al servicio de las AAPP, que se regirá por su normativa específica (RD Ley 29/2020).

Por tanto, se aplicará a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario.

Se entenderá que es regular el trabajo a distancia que se preste, en un periodo de referencia de tres meses, un mínimo del treinta por ciento de la jornada, o el porcentaje proporcional equivalente en función de la duración del contrato de trabajo.

3.- Definiciones

Trabajo a distancia: forma de organización del trabajo o de realización de la actividad laboral conforme a la cual esta se presta en el domicilio de la persona trabajadora o en el lugar elegido por esta, durante toda su jornada o parte de ella, con carácter regular.

Teletrabajo: aquel trabajo a distancia que se lleva a cabo mediante el uso exclusivo o prevalente de medios y sistemas informáticos, telemáticos y de telecomunicación.

Trabajo presencial: aquel trabajo que se presta en el centro de trabajo o en el lugar determinado por la empresa.

4.- Menores y contratos en prácticas

En los contratos de trabajo celebrados con menores y en los contratos en prácticas, para la formación y el aprendizaje, solo cabrá un acuerdo de trabajo a distancia que garantice, como mínimo, un porcentaje del cincuenta por ciento de prestación de servicios presencial.

5.- Igualdad de trato y de oportunidades y no discriminación

Las personas que desarrollan trabajo a distancia tendrán los mismos derechos que hubieran ostentado si prestasen servicios en el centro de trabajo de la empresa, y no podrán sufrir perjuicio en ninguna de sus condiciones laborales, incluyendo retribución y complementos, estabilidad en el empleo, tiempo de trabajo, adaptación de jornada, igualdad de género, formación y promoción profesional.

Tampoco les han de perjudicar las dificultades, técnicas u otras no imputables a la persona trabajadora.

6.- Voluntariedad del trabajo a distancia

Será voluntario tanto para la persona trabajadora y para la empleadora sin que pueda ser impuesto en aplicación del art. 41 ET.

Requerirá la firma del acuerdo de trabajo a distancia regulado en este RD Ley, que podrá formar parte del contrato inicial o realizarse en un momento posterior.

La decisión de trabajar a distancia desde una modalidad de trabajo presencial será reversible para la empresa y la persona trabajadora.

No serán causas justificativas de la extinción de la relación laboral ni de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo la negativa a trabajar a distancia, el ejercicio de la reversibilidad al trabajo presencial y las dificultades para el desarrollo adecuado de la actividad laboral a distancia que estén exclusivamente relacionadas con el cambio de una prestación presencial a otra que incluya trabajo a distancia.

7.- El acuerdo de trabajo a distancia

El acuerdo de trabajo a distancia deberá materializarse por escrito antes del comienzo de esta modalidad de trabajo. Puede incluirse en el contrato inicial o realizarse sobre un contrato existente.

La empresa entregará una copia a la representación legal de los trabajadores y se remitirá a la oficina de empleo.

Su contenido mínimo obligatorio lo determina el art. 7 e incluye, esencialmente:

  • inventario de los medios, equipos y herramientas
  • gastos que pudiera tener el trabajador y su compensación
  • horario de trabajo y, dentro de él, reglas de disponibilidad
  • porcentaje y distribución entre trabajo presencial y a distancia
  • centro de trabajo de la empresa al que se adscribe y lugar de trabajo a distancia elegido por el trabajador
  • duración del acuerdo de trabajo a distancia y preaviso de reversibilidad
  • medios de control empresarial de la actividad.
  • procedimiento si hay dificultades técnicas, protección de datos, seguridad de la información

La modificación del acuerdo de trabajo a distancia ya firmado deberá ser objeto de nuevo acuerdo por escrito con carácter previo a su aplicación, aunque sólo varíe el porcentaje a distancia/presencial. Deberá comunicarse a los representantes de los trabajadores. Art. 8.

Si queda vacante un trabajo presencial, tendrán preferencia los trabajadores que realizan trabajo a distancia desde el comienzo durante toda su jornada.

Se considerará infracción grave “no formalizar por escrito el contrato de trabajo, cuando este requisito sea exigible o lo haya solicitado la persona trabajadora, o no formalizar el acuerdo de trabajo a distancia en los términos y con los requisitos legal y convencionalmente previstos” Art. 7. 1 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

8.- Derechos de los trabajadores

Derecho a la carrera profesional. Incluye el derecho a la formación y el derecho a la promoción profesional en los mismos términos que las que prestan servicios de forma presencial. Arts. 9 y 10.

Dotación de medios. La empresa dotará de todos los medios, equipos y herramientas necesarios para el desarrollo de la actividad, de conformidad con el inventario incorporado al acuerdo de trabajo a distancia, convenio o acuerdo colectivo de aplicación. También atenderá a su mantenimiento y a las dificultades técnicas que surjan en el teletrabajo. Art. 11.

Compensación de gastos. El trabajador no asumirá gastos relacionados con los equipos, herramientas y medios vinculados al desarrollo de su actividad laboral. Los convenios o acuerdos colectivos podrán establecer el mecanismo para la determinación, y compensación o abono de estos gastos. Art. 12.

Derecho al horario flexible. Se aplicará el acuerdo adoptado, respetando los tiempos de disponibilidad obligatoria y la normativa sobre tiempo de trabajo y descanso. El sistema de registro horario, regulado en el art. 34.9 ET, deberá reflejar fielmente el tiempo dedicado a la actividad laboral y deberá incluir, entre otros, el momento de inicio y finalización de la jornada. Arts. 13 y 14.

Derecho a la prevención de riesgos laborales. Se les aplica la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, y su normativa de desarrollo. La evaluación de estos riesgos ha de poner especial atención en los factores psicosociales, ergonómicos y organizativos y se ha de centrar en la zona del inmueble habilitada para la prestación de servicios. Puede ser necesaria una visita. Arts. 15 y 16.

Derecho a la intimidad y a la protección de datos. Se aplica Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales. La empresa no podrá exigir la instalación de programas o aplicaciones en dispositivos propiedad del trabajador, ni la utilización de estos dispositivos en el desarrollo del trabajo a distancia.

Las empresas deberán establecer criterios de utilización de los dispositivos digitales.

Los convenios o acuerdos colectivos podrán especificar los términos dentro de los cuales las personas trabajadoras pueden hacer uso por motivos personales de los equipos informáticos puestos a su disposición por parte de la empresa. Art. 17.

Derecho a la desconexión digital. Los trabajadores a distancia tienen ese derecho fuera de su horario de trabajo en los términos establecidos en el artículo 88 LO 3/2018, de 5 de diciembre. Durante los periodos de descanso y fuera del horario laboral la desconexión conlleva una limitación del uso de los medios tecnológicos de comunicación empresarial y de trabajo. Los convenios o acuerdos colectivos de trabajo podrán establecer los medios y medidas adecuadas para garantizarla. Art. 18.

Derechos colectivos. Las personas trabajadoras a distancia tendrán derecho a ejercitar sus derechos de naturaleza colectiva con el mismo contenido y alcance que el resto de las personas trabajadoras del centro al que están adscritas. Art. 19.

9.- Facultades de las empresas

Organización, dirección y control empresarial en el trabajo a distancia:

Protección de datos y seguridad de la información. Las personas trabajadoras, en el desarrollo del trabajo a distancia, deberán cumplir las instrucciones que haya establecido la empresa en estas materias, previa participación de sus representantes legales.

Uso de los equipos informáticos. También deberán cumplir las condiciones e instrucciones de uso y conservación establecidas en la empresa en relación con los equipos o útiles informáticos, según negociación colectiva.

Facultades de control empresarial. La empresa podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento de las obligaciones y deberes laborales, incluida la utilización de medios telemáticos.

10.- Convenios colectivos

Podrán recoger la identificación de los puestos de trabajo y funciones realizables a través del trabajo a distancia, las condiciones de acceso y desarrollo de la actividad laboral, la duración máxima del trabajo a distancia. Podrán regular una jornada mínima presencial, el ejercicio de la reversibilidad al trabajo presencial, un porcentaje inferior al 30% o referencia menor a los tres meses, o circunstancias extraordinarias de modulación del derecho a la desconexión. Ad. 1ª.

11.- Procedimiento judicial especial

La DF. 2ª establece un procedimiento judicial especial, mediante la introducción de un nuevo artículo, el 138 bis, a la Ley de la jurisdicción social, aplicable a las reclamaciones relacionadas con derecho de acceso, reversión y modificación del trabajo a distancia.

12.- Estatuto de los trabajadores

La D. F. 3ª modifica tres artículos del Estatuto de los Trabajadores:

Artículo 13, dedicado al trabajo a distancia: “Las personas trabajadoras podrán prestar trabajo a distancia en los términos previstos en el Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia”

Artículo 23.1 a) Promoción y formación profesional en el trabajo: “El trabajador tendrá derecho:

a) Al disfrute de los permisos necesarios para concurrir a exámenes, así como a una preferencia a elegir turno de trabajo y a acceder al trabajo a distancia, si tal es el régimen instaurado en la empresa, y el puesto o funciones son compatibles con esta forma de realización del trabajo, cuando curse con regularidad estudios para la obtención de un título académico o profesional.”

Artículo 37.8 Descanso semanal, fiestas y permisos: “8. Las personas trabajadoras que tengan la consideración de víctimas de violencia de género o de víctimas del terrorismo tendrán derecho, para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral, a la reducción de la jornada de trabajo con disminución proporcional del salario o a la reordenación del tiempo de trabajo, a través de la adaptación del horario, de la aplicación del horario flexible o de otras formas de ordenación del tiempo de trabajo que se utilicen en la empresa. También tendrán derecho a realizar su trabajo total o parcialmente a distancia o a dejar de hacerlo si este fuera el sistema establecido, siempre en ambos casos que esta modalidad de prestación de servicios sea compatible con el puesto y funciones desarrolladas por la persona”

13.- Disposiciones Transitorias

Disposición Transitoria 1ª, garantiza que este RD Ley no pueda instrumentalizarse para mermar derechos reconocidos a los trabajadores que prestasen servicios a distancia con anterioridad a su entrada en vigor. Se aplicará a las relaciones de trabajo vigentes que estuvieran reguladas, con anterioridad a su publicación, por convenios o acuerdos colectivos sobre condiciones de prestación de servicios a distancia, desde el momento en el que estos pierdan su vigencia. Si no la prevén, se aplicará este RD Ley dentro de un año y con máximo de tres, si la prevén.

Disposición Transitoria 3ª, se refiere a las medidas excepcionales motivadas por la Covid-19 reguladas en el artículo 5 RD Ley 8/2020, de 17 de marzo: mientras se mantengan las medidas de contención sanitaria derivadas de la COVID-19, le seguirá resultando de aplicación al trabajo a distancia la normativa laboral ordinaria, pero, en todo caso, las empresas estarán obligadas a dotar de los medios, equipos, herramientas y consumibles que exige el desarrollo del trabajo a distancia, así como al mantenimiento que resulte necesario.